Законом України від 03 березня 2022 року № 2108-IX Кримінальний кодекс України було доповнено новою статтею 111-1, якою встановлено кримінальну відповідальність за так звану “колабораційну діяльність”. Частина четверта цієї статті передбачає кримінальну відповідальність за передачу матеріальних ресурсів незаконним збройним чи воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та/або збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора, та/або провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора. Станом на 24 серпня, за даними Офісу Генерального Прокурора України, за статтею 111-1 КК України відкрито 1999 кримінальних проваджень.
Водночас, доповнення Кримінального Кодексу України протягом березня-травня 2022 року іншими нормами, практика застосування положень статті 111-1 КК України виявила низку суттєвих проблем. Зокрема, складність розмежування правопорушень, передбачених статтями 111 КК України «Державна зрада», 111-1 КК України «Колабораційна діяльність», 111-2 КК України «Пособництво державі-агресору» та 436-2 «Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників». Крім того, під дію статті 111-1 формально підпадає цілком правомірна діяльність, зокрема, заходи, спрямовані на розв’язання гуманітарних проблем на окупованій території, надання медичних послуг, діяльності у галузі трубопровідного транспорту, робота продуктових магазинів тощо. Відтак мешканці окупованої території (в тому числі тієї, яка фактично знаходиться під тимчасовим контролем російської армії, проте формальний статус “тимчасово окупована територія” не визначено) знаходяться під ризиком притягнення їх до кримінальної відповідальності за діяння, які не є суспільно небезпечними, однак можуть підпадати під диспозицію частини 4 статті 111-1 КК України.
Для розв’язання проблем, які виникають у практиці застосування статті 111-1 КК України, у Верховній Раді України була зареєстрована низка законопроєктів.
Так, 20 липня 2022 року був зареєстрований Проєкт Закону “Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо удосконалення відповідальності за колабораційну діяльність та суміжні кримінальні правопорушення” (р.н. 7570).
Даним законопроєктом пропонується усунути недоліки в частині перетину складів злочинів, зокрема:
- визначити відмінні ознаки складу злочину “колабораційна діяльність” (стаття 111-1 КК України) для її відмежування від державної зради (стаття 111 КК України), виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікації її учасників (ст. 436-2 КК України) та від інших суміжних кримінальних правопорушень;
- виключити відповідальність за публічні заклики до невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України зі стаття 111-1 КК України, оскільки відповідальність за такі діяння передбачається статтею 110 КК України «Посягання на територіальну цілісність і недоторканність України»;
- виключити статтю 111-2 КК України «Пособництво державі-агресору», оскільки вона передбачає колабораційну діяльність в її окремих формах, які вже визначені у статті 111-1 КК України, а окремі її положення включити до тексту цієї статті 111-1.
Крім того, даний законопроєкт пропонує виділення тих видів діяльності, які напряму заборонені та можуть кваліфікуватися як заборонені за статтею 111-1 КК України. Такий формат викладення сприяє усуненню двозначності тлумачення і є логічним доповненням кримінального законодавства, яке визначає суспільно небезпечні діяння, які є кримінальними правопорушеннями, а не правомірні види діяльності. Запропоноване викладення статті 111-1 враховує елементи складу кримінального правопорушення, а отже забезпечить ефективне застосування статті на практиці.
Отже, даний законопроєкт передбачає конкретний перелік заборонених видів діяльності, що сприятиме розумінню меж правомірної діяльності особами, що знаходяться на окупованих територіях, а також передбачуваності застосування кримінального законодавства до діяльності, яка може кваліфікуватися як колабораціонізм за статтею 111-1 КК України.
В той же час, деякі положення запропонованої редакції потребують додаткового доопрацювання. Зокрема, погоджуючись з висновком ГНЕУ Апарату Верховної Ради України, зазначаємо, що окремі формулювання діянь, що вважаються колабораційною діяльністю, можуть призвести до їх широкого тлумачення і як наслідок труднощів у їх належному застосуванні на практиці, а саме:
- ч. 1 ст. 111-1 КК (здійснення інформаційної діяльності). Відповідно до п. 3 примітки до ст. 111-1 КК під здійсненням інформаційної діяльності розуміється створення, збирання, одержання, зберігання, використання чи поширення інформації, зміст якої відповідає меті, визначеній у частині першій цієї статті. За таких умов, кримінально караним слід буде визнавати доволі широке коло діянь, починаючи від роботи у ворожих засобах масової інформації, закінчуючи поширенням фейків чи наданням державі-агресору інформації в якості допомоги у веденні бойових дій проти військових формувань України або проти добровольчих формувань, що утворені чи самоорганізувалися для захисту України. Відповідно до положень законопроекту надання такої допомоги підпадатиме також під ч. 4 ст. 111-1 КК, що ускладнює розмежування складів злочинів;
- ч. 4 ст. 111-1 КК містить формулювання «фінансування такого збройного чи воєнізованого формування, постачання зброї, боєприпасів, вибухових речовин, військової техніки, палива або надання йому іншої допомоги у веденні бойових дій проти військових формувань України або проти добровольчих формувань, що утворені чи самоорганізувалися для захисту України», що також охоплює доволі широкий спектр діянь, які, зокрема, можуть включати в себе й ті діяння, відповідальність за які передбачена іншими частинами цієї ж статті, що також може призвести до ускладнення кваліфікації діяння;
- формулювання «публічні заклики до підтримки рішень чи дій держави-агресора чи до співпраці з нею» та «публічні заклики до проведення незаконних виборів чи референдуму» надто широкі і їх застосування може призвести до порушення прав людини з огляду на можливість притягнення до кримінальної відповідальності за розміщення закликів у якості допису в соціальній мережі, адже згідно п. 4 примітки до ст. 111-1 КК у ч.ч. 1 та 3 цієї статті публічними вважаються заперечення та заклики, спрямовані на невизначене коло осіб, висловлені у мережі Інтернет, за допомогою засобів масової інформації або під час публічного зібрання;
- зберігається невизначеність у розмежуванні діяння у вигляді переходу громадянина України на бік ворога в умовах воєнного стану (ч. 2 ст. 111 КК) від такої форми колабораційної діяльності громадянина України, як його участь в незаконному збройному чи воєнізованому формуванні держави-агресора або в незаконному збройному чи воєнізованому формуванні, керованому та фінансованому державою-агресором (ч. 4 ст. 111-1 КК у редакції проекту), враховуючи, що суб’єкт правопорушення, форма вини, мета вчинення діяння можуть бути абсолютно ідентичними;
- пункт 6 статті 111-1 КК України визначає критерії правомірності діянь, які можуть підпадати під диспозицію статті 111-1, зокрема, колабораційною діяльністю в розумінні цієї статті не вважається співпраця з державою-агресором, якщо вона є а) вимушеною, здійснюваною проти власних переконань та волі, при цьому особа вжила усіх можливих за конкретних умов заходів, щоби не спричинити або мінімізувати шкоду суверенітетові, територіальній цілісності і недоторканності, обороноздатності та безпеці України, або б) спрямованою виключно на забезпечення життєдіяльності населеного пункту чи інтересів громади, що відповідають законам України. Поточна редакція пункту може бути використана як інструмент уникнення відповідальності.
Станом на 15 серпня Проєкт Закону №7570 знаходиться на опрацюванні Комітету Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності.
Попри наявність зареєстрованого у Верховній Раді законопроєкту №7570, 9 серпня Уряд України ініціював реєстрацію двох законопроєктів:
- “Про внесення змін до Закону України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України” щодо особливостей діяльності на тимчасово окупованій території України” (р.н. 7646)
- “Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення відповідальності за колабораційну діяльність” (р.н. 7647).
Зміни, передбачені цими законопроєктами, спрямовані на встановлення режиму відповідальності за колабораційну діяльність, за якого правомірна та необхідна діяльність не підпадатиме під формулювання статті 111-1 КК України.
Цілком погоджуючись з необхідністю внесення відповідних змін, варто зазначити, що положення, викладені в урядових законопроєктах р.н. 7646, 7647, не є ефективним вирішенням питання з наступних причин.
По-перше, як справедливо зазначає у своєму висновку щодо законопроєкту 7647 ГНЕУ Апарату Верховної Ради України та висновку щодо законопроєкту 7646, запропонований у проекті підхід не вирішує усіх тих проблемних питань, які виникли з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність» від 3 березня 2022 року № 2108-IX, яким Кримінальний Кодекс був доповнений новою статтею 111-1 «Колабораційна діяльність». Мова йде про використання оціночних та таких, що можуть тлумачитися широко, мовних конструкцій в диспозиції статті (“заходи із забезпечення прав і свобод людини і громадянина”, “заходи, спрямовані на розв’язання гуманітарних проблем”), обмеження вчинення злочину виключно громадянином України в більшості різновидів колабораційної діяльності, а також не вирішення проблеми складнощів розмежування між собою діянь, передбачених статтями 111 «Державна зрада», 111-1 «Колабораційна діяльність», 111-2 «Пособництво державі-агресору» та 436-2 «Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників» КК (наприклад, чинна ст. 111-2 КК України так само, як і ст. 111-1 КК України, передбачає відповідальність за колабораційну діяльність в її окремих формах, які вже передбачені у ст. 111-1 КК України), тощо.
По-друге, законопроєктом р.н. 7646 пропонується ввести конкретний перелік видів діяльності, які дозволені на окупованій території з використанням відсильної норми у Кримінальному кодексі з формулюванням за винятком випадків, визначених законом. Формулювання дозволених видів господарської діяльності на окупованих територіях суперечить ч. 2 ст. 13 чинного Закону, відповідно до якої «здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами-підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України. Правочин, стороною якого є суб’єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу другого частини другої статті 215 Цивільного кодексу України». Встановлення переліку дозволених видів діяльності не враховує той факт, що для ведення навіть дозволених видів діяльності на окупованій території особи змушені реєструвати підприємства або ж сплачувати податки і збори окупаційним органам влади, що є кримінальним правопорушенням і можуть бути складом злочину, передбаченим ст. 111-2 ККУ як підтримка дій чи рішень окупаційної влади.
Також при застосуванні статті 111-1 КК України в такій редакції під кримінальну відповідальність підпадатимуть всі види діяльності, які не зазначені в законах. Таким чином, норми законопроекту не створюють належної правової визначеності, яка є необхідним елементом будь-якого кримінально караного діяння. У разі прийняття законопроекту при застосуванні його положень може виникнути необхідність в уточненні та доповненні тих випадків та видів діяльності, які не зазначені в законах та які не повинні підпадати під кримінальну відповідальність.
Застосування відсильної норми в якості диспозиції також сприяє невизначеності, адже відсутня відсилка до конкретних законодавчих актів, які можуть визначати дозволені види діяльності. Також перелік видів діяльності, які визнаються кримінальним правопорушенням за статтею 111-1 КК України або ж декриміналізуються буде змінюватися внаслідок внесення змін до законодавчих актів, які не є частиною кримінального законодавства. Визнання діяння кримінальним правопорушенням або ж декриміналізація діяння повинна здійснюватися лише в результаті зміни кримінального закону.При цьому формулювання включає таку характеристику дозволеної діяльності як “якщо при цьому не вчиняється пособництво державі-агресору”. Встановлення цього критерію без його інтерпретації лише сприятиме тому, що пересічні громадяни не розумітимуть, за яких умов ведення ними правомірної діяльності на окупованих територіях може трактуватися як правопорушення.
Сумнівним також є формулювання, яке включає відсилку на інше правопорушення. В той час як дана стаття у Законі України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України” є уточнюючою до статті 111-1 КК України, її формулювання включає відсилку до статті 111-2 КК України щодо пособництва державі-агресору. З огляду на зазначене виникає питання, за якою статтею будуть кваліфікуватися дані діяння.
Невизначеності сприяє також застосування терміну “взаємодія”, пояснення якого законодавець не надає. Відповідно, це дозволяє широке трактування поняття та створює можливість кваліфікації будь-якої діяльності як такої, що становить взаємодію і може вважатися колабораціонізмом за статтею 111-1 КК України. Більше того, формулювання «взаємодія між державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, іншими юридичними особами публічного права, їх посадовими особами, суб’єктами господарювання та державою-агресором …» викликає питання в контексті того, що державні органи влади, по суті, не можуть діяти і виконувати жодні повноваження на окупованих територіях, а обов’язки щодо утримання окупованих територій і населення згідно МГП покладаються на державу-окупанта.
По-третє, правопорушення, передбачені Кримінальним кодексом України, в своєму формулюванні не обмежуються їх здійсненням на окупованих територіях. В свою чергу, включення переліків дозволеної діяльності до Закону України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України” створює враження, що стаття 111-1 КК України стосується лише діяльності на окупованих територіях, що суперечить її формулюванню. В цьому контексті виникає також питання щодо застосування даних норм до території, які є окупованими де-факто, але ще не визнані окупованими де-юре.
По-четверте, запропоновані зміни також передбачають, що Кабінет Міністрів України уповноважений визначати особливості та встановлювати обмеження провадження діяльності та здійснення заходів, а також порядок проведення оплати за товари, роботи, послуги на тимчасово окупованій території, що робить межі, в яких правомірна діяльність на окупованих територіях може кваліфікуватися як пособництво державі-агресору, ще більш розмитими.
Враховуючи вищезазначене, необхідними є зміни до законодавства з уточнення видів та способів діяльності, зокрема, на тимчасово окупованій території, які можуть кваліфікуватися як неправомірні за статтею 111-1 КК України. Однак їх викладення, запропоноване у урядових законопроєктах р.н. 7646, 7647 щодо особливостей діяльності на тимчасово окупованій території України не вирішує проблеми неоднозначності формулювання і потребує доопрацювання. Недоцільним виглядає формулювання переліку дозволених видів діяльності у Законі України “Про забезпечення прав і свобод та правовий режим на тимчасово окупованій території України” замість чітко сформульованого переліку заборонених видів діяльності безпосередньо в частині 4 статті 111-1 КК України.
У зв’язку із цим вважаємо, що законопроєкт р.н. 7570 є таким, що створює умови для вирішення проблемних питань, пов’язаних із застосуванням статті 111-1 КК України. Відтак ми підтримуємо прийняття Проєкту Закону “Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо удосконалення відповідальності за колабораційну діяльність та суміжні кримінальні правопорушення” (р.н. 7570) за основу.
Центр прав людини ZMINA
ГО «Громадський холдинг «ГРУПА ВПЛИВУ»
БО БФ “Стабілізейшен Суппорт Сервісез”
ГО Кримська правозахисна група
ГО “КримSOS”
БФ “Восток SOS”
ГО “Донбас-СОС”